Wurzel: societas des römischen Rechts.
Zweck der Aufnahme ins OR:
Sehr einfache Entstehung.
Art. 530 Abs. 1 OR: Voraussetzung ist eine vertragliche Abmachung zwischen zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes. Gesellschafter können natürliche oder / und juristische Personen sein (bei der Kollektivgesellschaft dagegen nur natürliche Personen).
Zulässig ist jede rechtlich erlaubte Zielsetzung. Diese kann nicht wirtschaftlich, also ideell, oder wirtschaftlich sein. Bsp. für wirtschaftliche Zielsetzung: Konsortium, Kartell.
Eine Vereinigung mit ideellem Zweck ohne Rechtspersönlichkeit ist folglich eine einfache Gesellschaft, falls sie mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist: Verein.
Der Zweck kann dauernd / langfristig oder nur vorübergehend sein.
Schranken für den Zweck: Art. 19 / 20 OR wie für jeden Vertrag (Sittenwidrigkeit, Rechtswidrigkeit).
Für die Entstehung der einfachen Gesellschaft nötig ist auch Konsens über die Mittel, die der Zweckerreichung dienen sollen.
Nicht zulässig als Mittel zur Erreichung des Zweckes ist das Betreiben eines kaufmännischen Unternehmens. Falls ein kaufmännisches Unternehmen geführt wird, so gilt automatisch das Recht der Kollektivgesellschaft, wenn nur natürliche Personen Gesellschafter sind.
Falls jedoch auch juristische Personen Gesellschafter der einfachen Gesellschaft sind, so kann diese ein kaufmännisches Unternehmen führen und trotzdem eine einfache Gesellschaft bleiben. Dies ist die Folge der Regelung von Art. 552 Abs. 1 OR, wonach bei der Kollektivgesellschaft juristische Personen nicht Gesellschafter sein dürfen. Diese Rechtslage beeinträchtigt die Rechtssicherheit, da die einfache Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen wird.
Für die Entstehung ist keine besondere Form nötig. Ist jedoch eine Form vereinbart, so erfolgt eine Bindung erst mit der Formerfüllung.
Grundsätzlich ist der Konsens über Zweck und Mittel ausreichend, möglich ist aber, den Konsens vereinbarungshalber auszudehnen.
Ist für besondere Leistungsversprechen, die sich die Gesellschafter untereinander geben, eine spezielle Form zu beachten, so ist diese Form auch für den Gesellschaftsvertrag einzuhalten.
Für Kartelle sieht das Kartellgesetz die einfache Schriftlichkeit vor (Art. 14 Kartellgesetz [SR 251]).
Art. 531-542 OR regelt das Verhältnis der Gesellschafter unter sich. Es gelten zwei grundsätzliche Prinzipien:
Art. 531 Abs. 1 OR regelt die Beitragspflicht. Die Leistungsmittel sind nicht abschliessend aufgezählt. Beispiele:
Dieser bestimmt sich nach den Gesellschaftsvertrag. Subsidiär gilt Art. 531 Abs. 2 OR, wonach vom Wert her gleiche Beiträge zu leisten sind.
Jeder Gesellschafter kann die Beitragsleistung geltend machen, zu der sich die Gesellschafter verpflichtet haben. Eigentlich ist dies die Aufgabe der Geschäftsführer. Der einzelne Gesellschafter klagt auf Leistung an alle Gesellschafter nicht an sich selbst.
Der Begriff Gesellschaftsvermögen taucht im Gesetz nicht auf für die einfache Gesellschaft. Tatsächlich ist ein Vermögen nicht erforderlich. Für die Gläubiger gibt es folglich kein Haftungssubstrat / Haftungsfonds.
Die einfache Gesellschaft besitzt extern kein Gesellschaftsvermögen, jedoch intern nach Art. 544 Abs. 1 OR.
Über die Vermögenswerte wird gemeinschaftlich verfügt. Das Vermögen der einfachen Gesellschaft ist ein Sondervermögen auch zweckgebundenes Vermögen, das vom Privatvermögen zu unterscheiden ist.
Für die Liquidation gilt Art. 548 OR, Art. 549 OR regelt die Verteilung des Überschusses oder Fehlbetrages.
Dazu gehören alle Vermögenswerte, die der Gesamtheit der Gesellschafter gehören. Die Aktiven gehören allen Gesellschaftern nach Massgabe des Gesellschaftsvertrages (Art. 544 OR). Falls nichts vertraglich geregelt ist, so gilt das Gesamthandsprinzip, es besteht also Gesamteigentum (Art. 652 ZGB). Verfügungen erfolgen nur durch alle Gesellschafter zusammen (Art. 653 Abs. 2 ZGB).
Eine Durchbrechung des Einstimmigkeitsprinzips kann über die Geschäftsführung resp. die
Vertretung erfolgen.
Es gilt keine Symmetrie zur Aktivseite. Jeder Gesellschafter haftet solidarisch für Passiven der Gesellschaft. Folglich können Forderungen gegen einen, mehrere oder alle Gesellschafter geltend gemacht werden.
Ratio: Für den Gläubiger ist es nicht zumutbar, dass er sich über die internen Beziehungen der Gesellschaft informieren muss.
Mit der "anderen Vereinbarung" des Art. 544 Abs. 3 OR ist selbstverständlich eine Vereinbarung im Aussenverhältnis gemeint. Eine Vereinbarung, wonach die Gesellschafter nicht solidarisch haften, kann unter den Gesellschaftern nicht getroffen werden und würde nicht nach aussen wirken, falls sie getroffen werden würde.
Es herrscht weitgehende Privatautonomie. Die Anteile können beliebig verteilt werden. Einzige Grenze ist Art. 533 Abs. 3 OR (societas leonina).
Ist über die Verteilung nichts vereinbart, so gilt Art. 533 Abs. 1 und 2 OR, wonach jedem Gesellschafter gleiche Anteile am Gewinn resp. Verlust zufallen ohne Rücksicht auf die Höhe der Beiträge. Es ist dies eine Ausgestaltung des Gleichheitsprinzips.
Nach Art. 533 Abs. 2 OR gilt eine Vereinbarung nur über die Gewinn- oder Verlustverteilung für beides.
Über die Willensbildung gibt es nur wenige Bestimmungen. Art. 534 OR regelt das Zustandekommen der Beschlüsse. Grundsätzlich gilt Einstimmigkeitsprinzip. Nach Abs. 2 können Mehrheitsbeschlüsse vorgesehen sein, was auch formlos (durch konkludentes Verhalten) vereinbart werden kann. Die Stimmen werden nach Köpfen gezählt (Art. 534 Abs. 2 OR).
Um Beschlüsse fassen zu können, müssen sich die Parteien in irgendeiner Form äussern können. Über das Verfahren gibt es jedoch keine Vorschriften.
Gemeinsame Beschlussfassung ist in jedem Falle nötig bei:
Grundlegende Fragen, die das Gesellschaftsfundament betreffen, und auch aussergewöhnliche Geschäfte müssen also von allen Gesellschaftern gemeinsam beschlossen werden.
Kontrollrechte und das Recht zur Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis kann jeder Gesellschafter allein wahrnehmen.
Es gibt eine interne und eine externe Seite der Geschäftsführung.
Jeder Gesellschafter ist berechtigt und verpflichtet zur Geschäftsführung. Es handelt sich um einen Bestandteil der Mitgliedschaft. Jeder Gesellschafter ist deshalb "geborener Geschäftsführer".
Es handelt sich um eine Konzentration der Geschäftsführungsbefugnis auf einen oder mehrere Gesellschafter oder auf Dritte. Die Gesellschafter können also auf die Geschäftsführungsbefugnis verzichten, diesfalls entgehen sie auch der Pflicht zur Geschäftsführung.
Art. 535 Abs. 2 OR besagt, dass jeder Geschäftsführer allein handeln kann. Es steht ihm also die Einzelgeschäftsführungsbefugnis zu. Jedoch bestehen zwei Vorbehalte:
Eine das Informationsrecht ausschliessende Vereinbarung unter den Gesellschaftern ist nach Art. 541 Abs. 2 OR nichtig.
Normalerweise besteht Identität zwischen dem Handelnden und demjenigen bei dem die Rechtsfolge eintritt. Bei der Stellvertretung fällt die Person des Handelnden und die Person, bei der die Rechtsfolge eintritt, auseinander.
Nötig ist eine Ermächtigung desjenigen, der die Rechtsfolgen trägt, an den Handelnden. Eine Ermächtigung kann auf Gesetz, Vertrag oder Statuten beruhen. Meist besteht die Ermächtigung in einer Vollmacht.
Bei der Stellvertretung gilt das Offenlegungsprinzip, d.h. der Handelnde muss offenlegen, dass die Rechtsfolgen nicht bei ihm eintreten, sondern beim Vertretenen. Es handelt sich diesfalls um die eigentliche Form der Stellvertretung, die direkte Stellvertretung. Wird die Stellvertretung nach aussen nicht kundgetan, so handelt es sich um die indirekte Stellvertretung.
Es geht um die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten. Sie ist geregelt in Art. 543 OR. Die einfache Gesellschaft tritt nach aussen nicht als Einheit auf. Nach Art. 543 Abs. 2 OR sind die Bestimmungen der Stellvertretung nach Art. 32 ff OR anwendbar. Jedoch gilt das Stellvertretungsrecht nur soweit es nicht vom Gesellschaftsrecht überlagert ist.
Eine Verpflichtung oder Berechtigung der Mitglieder einer einfachen Gesellschaft kann durch einen Stellvertreter nur erfolgen, wenn der Vertreter die entsprechende Ermächtigung hat. Diese Ermächtigung kann durch den Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein.
Es gilt die Vermutung des Art. 543 Abs. 3 OR, wonach der interne Geschäftsführer auch Vertreter gegen aussen ist. Also ist im Normalfall der Geschäftsführer auch Vertreter der einfachen Gesellschaft. Die Vermutung kann umgestossen werden durch den Nachweis, dass im konkreten Fall keine Vertretungs-befugnis oder nur eine beschränkte bestand. Mögliche Beschränkungen sind ein Vetorecht der übrigen Gesellschafter oder die Vereinbarung, dass nur das gemeinsame Handeln zweier Gesellschafter zu Vertretungswirkung führt (Kollektivvertretung).
Das Handeln ohne Ermächtigung hat intern die Schadenersatzpflicht des ohne Ermächtigung Handelnden zur Folge.
Für das Aussenverhältnis (extern) gilt, dass die internen Regeln nur Wirkung haben, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Dritte die Regel kannte oder hätte kennen müssen. Es ist dies ein Fall des Gutglaubenschutzes.
Beim Erlöschen der Geschäftsführungsbefugnis erlischt auch die Vertretungsbefugnis. Für den Dritten gilt dies nur soweit er davon weiss oder hätte wissen können.
Grundsätzlich kann gesagt werden, dass der Gutglaubenschutz im Stellvertretungsrecht der einfachen Gesellschaft wichtig ist für die Verkehrs- und Rechtssicherheit, denn es besteht nicht die Möglichkeit der Information über die Vertretungsverhältnisse durch Registerauskunft, wie es bei den Handels-gesellschaften durch das Handelsregister möglich ist.
Der Umfang der Vertretungsmacht ist insofern fraglich als Art. 543 OR von Geschäften, Art. 32 OR hingegen von Verträgen spricht. Lehre und Praxis nehmen an, dass damit alle Arten von Willenserklärungen erfasst sind, namentlich auch die passive Stellvertretung.
Ausgeklammert sind unerlaubte Handlungen. Eine Haftung für unerlaubte Handlungen ist folglich nur anzunehmen, wenn Mittäterschaft vorliegt im Sinne vom Art. 50 OR.
Art. 55 OR trifft die Gesellschafter nicht, da kein Subordinationsverhältnis besteht.
Ist der Dritten über die Beschränkung der Vertretungsbefugnis informiert, so gilt diese Beschränkung auch über Art. 33 Abs. 3 OR. Wird die Vertretungsbefugnis nachträglich eingeschränkt, so gilt dies für den Dritten nicht, solange er davon nichts weiss oder hätte wissen können.
Nach der Verweisung von Art. 543 Abs. 2 OR gilt grundsätzlich allgemeines Stellvertretungsrecht. Denkbar sind zwei Konstellationen der Stellvertretung ohne Ermächtigung:
Eine Verpflichtung oder Berechtigung der Gesellschafter erfolgt nur bei nachträglicher Genehmigung der Geschäfts (Art. 38 OR). Wird eine nachträgliche Genehmigung nicht erteilt, so ist auch der Dritte nicht gebunden. Er kann vom falschen Vertreter Schadenersatz verlangen.
Im Bereich der einfachen Gesellschaft gilt jedoch eine Sondernorm. Danach kann der ohne Ermächtigung Handelnde vom Dritten auf Erfüllung belangt werden. Der Handelnde haftet dem Dritten gegenüber persönlich (dazu BGE 95 II 59). RATIO: Der Handelnde ist auch ein Teil der Gesellschaft, die er ohne Ermächtigung "vertritt". Der Vertrag kommt also zustande zwischen Handelndem und Dritten. Der Dritte ist jedoch nicht verpflichtet, den Vertrag zu halten. Mindestens wird der Handelnde dem Dritten gegenüber schadenersatzpflichtig. Erleidet die einfache Gesellschaft einen Schaden, so haftet den Handelnde auch dafür.
Der Vertreter handelt hier im eigenen Namen und gibt sich folglich nicht als für die einfache Gesellschaft Handelnden zu erkennen. Auch der indirekte Stellvertreter muss ermächtigt sein.
Ob und wieweit die Rechte und Pflichten auf die Gesellschafter übergehen, bestimmt sich nach den internen Abmachungen der Gesellschaft. Gegen aussen wird der indirekte Stellvertreter aber allein berechtigt und verpflichtet. Im Innenverhältnis gelten allenfalls die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag.
Gemäss Art. 544 Abs. 3 OR gilt die solidarische Haftung nur für die eigentlichen Gesellschafts-schulden. Für alle noch nicht gänzlich erfüllten Forderungen bleiben die Gesellschafter einzeln behaftbar.
Die Gesellschafter haften nicht nur solidarisch, sondern auch direkt und persönlich. Dies im Gegensatz zur Haftung bei der Kollektivgesellschaft (Art. 568 Abs. 3 OR).
Die Haftungsordnung ist insofern dispositiv, als sie durch Vereinbarung mit dem Gläubiger abgeändert werden kann (Art. 544 Abs. 3 OR). Intern kann dagegen die solidarische und direkte Haftung aller Gesellschafter nicht ausgeschlossen werden. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung bestehen also nur in Form direkter Vereinbarungen mit dem Dritten. Denkbare Abmachungen:
Die solidarische Haftung ist gekoppelt mit einem Regressrecht des in die Pflicht genommenen Gesellschafters auf die anderen Gesellschafter. Umfang und Ausgestaltung hängt von der internen Ordnung ab und wird durch Gesellschaftsbeschluss oder -vertrag bestimmt. Wurde nichts entsprechendes vereinbart, so erfolgt der Regress nach dem Schlüssel der Verlustbeteiligung. Ist auch die Verlustbeteiligung nicht geregelt, so erfolgt eine gleichmässige Verteilung der nach aussen bezahlten Schuld auf die Gesellschafter.
Die einfache Gesellschaft kann keine Firma (=Unternehmensbezeichnung) haben. Stellvertreter handeln nicht im Namen einer Unternehmensbezeichnung, sondern im Namen aller Gesellschafter oder in der Praxis im Namen einer abgekürzten Bezeichnung, die keinen Firmenschutz geniesst.
Die einfache Gesellschaft besitzt keinen Geschäftssitz.
Es handelt sich dabei um die Gesamtheit der Rechte und Pflichten, die einen Gesellschafter mit den anderen Gesellschaftern verknüpft aufgrund des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages.
Mitwirkung:
Von Gesetzen wegen ist eine Übertragung nur möglich, wenn alle Gesellschafter zustimmen (Art. 542 Abs. 1 OR). Beinhaltet die Mitgliedschaft auch Forderungsrechte, so muss die Übertragung durch einen Abtretungsvertrag (Zession) erfolgen, wofür nach Art. 165 OR die Schriftform erforderlich ist. Die vertragliche Wirksamkeit tritt erst nach Zustimmung der übrigen Gesellschafter ein.
Der Gesellschaftsvertrag kann eine eigene Ordnung vorsehen für die Übertragung der Mitgliedschaft. Denkbare Regelungsvarianten:
Die Beendigung erfolgt in zwei Phasen. Einerseits die Auflösung, geregelt in Art. 545-547 OR, andererseits die Liquidation, geregelt in Art. 548-551 OR. Die einfache Gesellschaft ist erst beendet, wenn beides abgeschlossen ist.
Die Phase der Auflösung beginnt mit Auftreten eines Auflösungsgrundes. Diese sind in Art. 545 / 546 OR aufgezählt.
Das Eintreten eines Auflösungsgrundes bewirkt eine Zweckänderung der Gesellschaft. Bis zu diesem Zeitpunkt gilt der genuine Gesellschaftszweck, nachher gilt die Auflösung und Liquidation als Zweck. Es entsteht dabei keine neue Gesellschaft.
Die Geschäftsführungsbefugnis des oder der Geschäftsführer wird ersetzt durch die Liquidationsbefugnis aller Gesellschafter. Die Geschäftsführung ist nun ausgerichtet auf die Liquidation.
Zuerst werden extern die Passiven aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen. Falls das Vermögen der Gesellschaft nicht ausreicht, müssen noch ausstehende Beiträge der Gesellschafter jetzt eingezogen werden. Danach erfolgt die interne Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern.
Der einzelne Gesellschafter hat keinen Anspruch auf Naturalrückgabe seiner geleisteten Beiträge, es besteht nur ein Anspruch auf Ersatz des Wertes (Art. 548 Abs. 1 OR).
Ein allfällig vorhandener Überschuss wird nach dem Gleichheitsprinzip verteilt.